Respuesta: Teniendo en cuenta que el articulo 10 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 2° de la Ley 1607 de 2012 (publicada en el Diario Oficial No. 48.655 de 26 de diciembre de 2012), es necesario analizar la forma como opera en el tiempo  las normas fiscales relativas a impuestos de período, a fin de establecer si se pueden tomar en consideración hechos ocurridos antes de empezar a aplicarse estas normas.

En ese sentido, el primer y último inciso del articulo 338 de la Constitución Política señalan que:

En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

(…)

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de Iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. (Se resalta)

Nótese como por el expreso mandato constitucional, toda norma que regule un tributo de periodo y afecte alguno de sus elementos estructurales: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa, solo podrá aplicarse a partir del periodo que comience después ele iniciar su vigencia.

La anterior conclusión implica que para el caso del artículo 2° de la Ley 1607 de 2012 que modifica el artículo 10 del Estatuto, por el cual se establecen las condiciones para considerar para efectos tributarios cuándo es residente en Colombia una persona natural, serán los hechos ocurridos a partir del año gravable 2013.

Recordemos que la determinación de una persona natural como residente en Colombia para efectos tributarios, incide, entre otros aspectos, en la forma como el sujeto pasivo del impuesto de renta tributa respecto de los ingresos (fuente nacional o extranjera).

Por lo anterior, este Despacho considera que si en el caso materia de análisis se toman en consideración hechos anteriores al año gravable 2013, se aplicaría de forma retroactiva de la Ley 1607 de 2012, en particular su artículo 2°.

Pregunta dos: ¿El certificado de residencia fiscal (o documento fiscal que haga sus veces) que acredita la residencia fiscal de colombianos en otro Pals debe aportarse única y exclusivamente cuando sea requerido por la Administración Tributaria? ¿O en qué momento espera la Administración Tributaria que este documento sea aportado?

Respuesta: Este despacho destaca los  siguientes apartes del artículo 1O del Estatuto Tributario, por medio del cual se establecen los parámetros de la residencia para efectos tributarios:

Artículo 1O. Residencia para efectos tributarios. <Artículo modificado por el articulo 2 de la Ley 1607 de 2012.> Se consideran residentes en Colombia para efectos tributarios las personas naturales que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:

(…)

3. Ser nacionales y que durante el respectivo año o periodo gravable:

(…)

e. Habiendo sido requeridos por la Administración Tributaria para ello, no acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarlos; o,

(…)

Parágrafo. Las personas naturales nacionales que, de acuerdo con las disposiciones de este artículo acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarios, deberán hacerlo  ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante ce1ilficado de residencia fiscal o documento que haga sus veces, expedido por el país o jurisdicción del cual se hayan convertido en residentes. (Se resalta)

De los apartes citados de la norma se destaca, por una parte, la exigencia para los nacionales de acreditar su condición de residentes en el exterior a través de el certificado de residencia fiscal o el que haga sus veces que expide el país o jurisdicción del cual se hayan convertido en residentes.

Sobre el particular la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012 (Gaceta del Congreso No. 666 del 5 de octubre de 2012) señaló:

(…) Con el fin de otorgar igualdad de condiciones para los nacionales con respecto a los extranjeros en la situación planteada, se establece que los extranjeros están obligados a tributar sobre la totalidad de sus rentas mundiales a partir de su primer año de residencia en el Pals.

Adicionalmente, con esta medida se evita favorecer indebidamente a los extranjeros que se radican en Colombia durante  menos de cinco años con el fin de no tributar  sobre rentas mundiales en su país de origen. Esta práctica es frecuente y a ella se recurre adquiriendo la residencia en países calificados como paraísos fiscales.

Del mismo modo, se toman medidas de control para efectos de los nacionales colombianos que trasladan su residencia en el exterior exigiéndose certificado de residencia fiscal o documento equivalente expedido por el país en el. cual se haya optado por la nueva residencia. (Se resalta)

Igualmente la norma en comento habla de un momento para acreditar la residencia de los nacionales en otro país, esto es cuando sea requerido por la Administración Tributaria, conforme se establece de una interpretación armónica de las normas precitadas.

(Concepto DIAN 45542 de 2014)