Pues bien la controversia se genero por la redacción confusa del mismo decreto en mención, y algunos colegas llegaron a esta conclusión:

Las entidades sin animo de lucro y algunos contribuyentes no declarantes de renta por no ser contribuyentes del CREE no están obligados a efectuar retención. CRASO ERROR.

La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) recientemente publico dos conceptos, los cuales ratifica la doctrina sobre la obligación por parte de las personas jurídicas no contribuyentes del CREE, (Entidades sin animo de lucro, Propiedad Horizontal, Entidades educativas etc..) se ser agentes de retención del CREE.

LA DIAN en su doctrina establece:

Consulta si de acuerdo con lo previsto en la parte final del inciso primero del artículo 3° del Decreto 862 de 2013, para efectos de practicar la retención en la fuente del Impuesto Sobre la Renta para la Equidad- CREE, tanto el agente de retención como el retenido, deben ser sujetos pasivos de. dicho gravamen. Por ejemplo, una Cooperativa que es una Entidad sin ánimo de lucro y que por ese hecho no es sujeto pasivo del CREE, ¿debe practicar retención en la fuente?.

Al respecto le manifestamos que sobre el tema concreto, este Despacho se pronunció mediante el Oficio No. 038463 del 24 de junio de 2013, de la siguiente manera:

(…) “Sobre el particular hay que hacer las siguientes precisiones

En efecto el Artículo 3 del Decreto 862 de 2013 señala quienes son los agentes de retención de este impuesto: ” Para efectos de lo previsto en el presente artículo, los agentes de retención señalados en el inciso 1o del artículo 368, con excepción de las personas naturales que no tengan la calidad de comerciantes las comunidades organizadas y las sucesiones líquidas, y en los artículos 368-1 y 368-2 del Estatuto Tributario, deberán efectuar la retención del tributo cuando efectúen pagos o abonos en cuenta a las sociedades, personas jurídicas y asimiladas, así como a las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, siempre que unas y otras sean sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE…”

La referencia que hace el aparte final de este inciso respecto de que unas y otras sean sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, está dada en relación con los contribuyentes que menciona de manera inmediatamente anterior, es decir siempre que tanto las personas jurídicas y asimiladas así como las entidades extranjeras sean sujetos pasivos del este impuesto.

Por lo mismo el inciso siguiente precisa que “No procederá la retención aquí prevista por los pagos o abonos en cuenta realizados a las personas jurídicas o naturales no sujetas al impuesto sobre la renta para la equidad – CREE.”

Y es que no de otra manera podría entenderse, pues sabido es que en la retención en la fuente se diferencia de manera clara el agente retenedor, que es quien está mandado a efectuar la retención en los casos en que se den los presupuestos normativos y deberá cumplir con las demás obligaciones inherentes a tal calidad como declarar y consignar las sumas retenida. Y otro bien distinto que es el sujeto pasivo de la retención, es decir el sujeto económico incidido y beneficiario del ingreso sometido a gravamen. Por ello un agente de retención”. no necesariamente es sujeto pasivo del impuesto, como sucede en el caso de las entidades sin ánimo de lucro que según el artículo 20 de la ley 1607 de 2012 no son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, pero si agentes  de retención.”. (Se resalta y subraya). (Concepto DIAN 45331 de 2013)

En un nuevo concepto la DIAN reitera nuevamente su posición sobre los agentes de retención a titulo de CREE:

En el escrito de la referencia, solicita se le informe si de conformidad con el Decreto 862 de 2013, las Instituciones educativas son agentes de retención del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE.

De conformidad con el artículo 3 del artículo 3 del Decreto 862 de 2013, son agentes de retención de este impuesto:

– Las entidades de derecho público,

– los fondos de pensiones de jubilación e invalidez;

– los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administren las entidades fiduciarias o las sociedades que los administren o las entidades financieras que realicen pagos a los inversionistas;

– los consorcios y las uniones temporales;

– las demás personas jurídicas- dentro de las cuales se encuentran incluidas las Entidades sin Ánimo de Lucro, y las sociedades de hecho;

-las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT, de conformidad con el artículo 368 del E. T.

Siempre que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben efectuar la retención en la fuente del impuesto.

En tal sentido, las instituciones educativas, en su calidad de personas jurídicas, sean entidades con o sin ánimo de lucro, son agentes de retención del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE. (CONCEPTO 39735 27 JUNIO DE 2013 DIAN)

Luego de estudiar y analizar los conceptos publicados por nuestro querido ente de control (Si es ironía) llegamos a la conclusión del titulo de este escrito, las personas jurídicas contribuyentes o no del CREE, eran agentes de retención de este impuesto (Dcto 862 de 2013), y el no haberlas realizado los convierte en solidarios con el recaudo y sujetos a sanción por esta omisión. 

Valga aclarar que este sistema de retención en la fuente dejo de funcionar luego de la expedición del Decreto 1828 de 2013, ahora el sistema funciona por autorretención.